Criterio 1 de 1 de la resolución: 00/05969/2017/00/00
Calificación: Doctrina
Unidad resolutoria: TEAC
Fecha de la resolución: 23/04/2019
Asunto:

Sanciones de Contrabando. Valoraciones de las mercancías emitidas por los peritos. Falta de motivación. Trámite de audiencia. Trámite esencial. Consecuencias en expediente sancionador. Nulidad de pleno derecho.

Criterio:

La falta de motivación del acto de valoración valorar de las cajetillas de marcas que no figuran en el listado del Comisionado para el Mercado de Tabaco, así como de aquellas otras, que figurando, existen distintas clases con distintos precios,  genera indefensión al interesado puesto que no le permite ejercer de modo efectivo sus derechos de defensa.

El  trámite de audiencia es un  trámite esencial en todo expediente sancionador,  su omisión infringe manifiestamente lo establecido en los artículos 24 y 25 de la Constitución, al quedar privado de cualquier posibilidad de defensa siendo causa de nulidad radical contemplada en el Art. 62.1.a) Ley 30/92 (actual 47  Ley 39/2015).

Reitera criterio de RG 00/04634/2014 (19-06-2018)

Relacionadas:

Sentencias Tribunal Supremo, entre otras, las dictadas en fecha 7 de octubre de 2000 y 26 de enero de 2002.
Sentencia Tribunal Supremo, con fecha 21 de octubre de 2010, en el recurso de casación para unificación de doctrina número 34/2006.

Referencias normativas:
  • Ley Org 12/1995 Represión del Contrabando
    • 10
  • RD 1649/1998 Contrabando Desarrollo Ley Org 12/1995
    • 27
  • Ley 30/1992 Régimen Jurídico Adm. Públicas Procedimiento Adm.Común RJAPAC
    • 62.1.a)
  • Ley 39/2015 Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
    • 47
Conceptos:
  • Contrabando
  • Motivación
  • Nulidad
  • Sanciones de contrabando
  • Valoración
Texto de la resolución:

Tribunal Económico-Administrativo Central

SALA SEGUNDA

FECHA: 23 de abril de 2019

 

PROCEDIMIENTO: 00-05969-2017

CONCEPTO: RESTO IIEE (HIDROCARBUROS, TABACO Y ELECTRICIDAD)

NATURALEZA: RECLAMACION UNICA INSTANCIA GENERAL

RECLAMANTE: Sx... - NIF ...

DOMICILIO:... (MALAGA)

 

En Madrid , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.

 

Se ha visto la presente reclamación contra el acuerdo de resolución del Delegado Especial de Andalucía de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), de fecha 25 de mayo de 2016, por el que se declara al reclamante responsable de infracción administrativa de contrabando.

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.-

De acuerdo con la información que obra en el expediente, en el establecimiento denominado "PX", del que es titular el reclamante, se descubrieron e intervinieron géneros estancados consistentes en 1641 cajetillas de tabaco sin las marcas fiscales nacionales, ni justificación de su legal adquisición o importación. Levantada el acta correspondiente e intervenida la mercancía, se inició por la Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales de Málaga de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) el procedimiento por infracción administrativa de contrabando, con número  ..., que da lugar a esta reclamación, valorándose la mercancía en un total de 7.189,75 euros, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando (BOE del 13 de diciembre), en adelante, LO 12/1995, modificada por la Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio.

 

SEGUNDO.-

El Delegado Especial de Andalucía de la AEAT dictó, a fecha 25 de mayo de 2016, acuerdo de resolución declarando al reclamante responsable de la comisión de infracción administrativa de contrabando en grado grave e imponiéndole  una sanción consistente en multa pecuniaria de 16.248,83 euros, comiso del género aprehendido y cierre del establecimiento por un período de 91 días.

 

TERCERO.-

Contra la citada resolución, el interesado interpuso, con fecha 29 de junio de 2016, la reclamación económico-administrativa, registrada con R.G. 5969/2017, ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, alegando, en síntesis, lo siguiente:

  • Nulidad de la entrada y registro del patio anejo donde se guardaban las cajetillas, por realizarse sin la correspondiente orden o autorización judicial o permiso del titular.
  • Indefensión por cuanto no se especifica el criterio utilizado para valorar las cajetillas de marcas que no figuran en el listado del Comisionado para el Mercado de Tabaco, así como de aquellas otras, que figurando, existen distintas clases con distintos precios.
  • Inexistencia de vínculo entre el tabaco aprehendido y el establecimiento que se clausura.

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.-

 Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.

 

SEGUNDO.-

 Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:

Determinar si el acuerdo del Delegado Especial de Andalucía de la AEAT, citado en el encabezamiento, se encuentra ajustado a Derecho.

 

TERCERO.-

Considera adecuado este Tribunal Central analizar en primer lugar la alegación del reclamante de que se ha producido indefensión por cuanto no se especifica el criterio utilizado para valorar las cajetillas de marcas que no figuran en el listado del Comisionado para el Mercado de Tabaco, así como de aquellas otras, que figurando, existen distintas clases con distintos precios.

A este respecto, señalar que en el acuerdo de inicio del procedimiento, respecto de la valoración de las mercancías aprehendidas, se hizo constar los siguiente:

 

"VALORACION DE LA MERCANCIA

Realizada de acuerdo con lo establecido en el articulo 27 del Real Decreto 1649/98 de 24 de julio, por el que se desarrolla el Título II de la Ley Orgánica 12/95 de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, relativo a las infracciones administrativas de contrabando y el artículo 10 de la Ley Orgánica 6/11, de 30 junio que modifica la Ley Orgánica 12/ 95, de represión del contrabando que establece: La fijación del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto de contrabando se hará conforme a las siguientes reglas:

1. Si se trata de géneros estancados, por el precio máximo de venta al público. De no estar señalado dicho precio se adoptará la valoración establecida para la clase de tabaco más similar.

El artículo 1 de la Ley Orgánica 6/11, de 30 junio que modifica la Ley Orgánica 12/95 establece: Definiciones: A los efectos de la presente Ley se entenderá por: 11.Géneros o efectos estancados: los artículos, productos o sustancias cuya producción, adquisición, distribución o cualquiera otra actividad concerniente a los mismos sea atribuida por ley al Estado con carácter de monopolio, así como las labores del tabaco y todos aquellos a los que por ley se otorgue dicha condición.

La valoración de las labores de tabaco se ha realizado, de acuerdo con la legislación expuesta con anterioridad, es decir, por el precio máximo de venta al público según PVP publicados por El Comisionado para el Mercado de Tabacos del Ministerio de Economía, de lo que resulta el valor que figura en la casilla 3, tal y como consta desglosado por clase de labor en la hoja Clasificación y valoración de tabacos decomisados que se ha unido al expediente .

Según lo establecido en el punto 4 del artículo 27 del Real Decreto 1649/98 de 24 de julio se ha unido al expediente la diligencia de valoración de la mercancía".

 

Consta en el expediente un documento de "clasificación y valoración de tabacos decomisados" emitido por la mercantil "Z", entidad colaboradora del Comisionado para el Mercado de Tabacos en la realización de estas actuaciones, en el que se hace constar en una tabla el tipo de labor de tabaco, PVP, unidades, Valoración PVP, etc., y recogiendo la siguiente conclusión:

 

"VALORACIÓN A PVP

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.1ª de la Ley Orgánica 12/1995 la valoración de los tabacos objeto del presente expediente, según detalle, exclusivamente para el cálculo de la multa que pudiera imponer la Autoridad competente es de: 

SIETE MIL SETENTA Y OCHO  EUROS Y VEINTE CÉNTIMOS."

 

(Existe un documento de valoración anexo, respecto de la marca DB, por valor de 111.55 euros).

 

En primer lugar, en lo que respecta a las cajetillas de tabaco de aquellas marcas en las que en el listado del Comisionado para el Mercado de Tabacos se recogen distintas clases, debe recordarse que Z, como depositaria de la mercancía, tenía acceso físicamente a las cajetillas y, por lo tanto, conocía la clase concreta de las mismas a la hora de realizar la valoración, con independencia de que en la diligencia o en el acuerdo de inicio no se especificara, en alguno de los casos, cada clase. A mayor abundamiento, el reclamante no ha probado que las mismas fueran de una clase concreta distinta a la determinada por Z.

 

Por todo lo anterior, a juicio de este Tribunal, la valoración realizada por Z se encuentra ajustado a derecho.

 

En segundo lugar, en relación a la fijación del valor para aquellas cajetillas de marcas que no figuran en el citado listado cabe recordar, que el artículo 10 de la LO  12/1995 establece que de no estar señalado el precio máximo de venta público, se adoptará la valoración establecida para la clase más similar.

 

Pues bien, Z fijó para determinadas cajetillas, como es el caso de la marca "JESSICA", entre otras, una valoración si dejar reflejado que clase de labor se tomó como referencia ni el criterio utilizado para concluir que efectivamente se trataba de la más similar.

 

En cuanto a la falta de motivación de las valoraciones emitidas por los peritos de la Administración se ha pronunciado este Tribunal Central en su resolución de 19 de junio de 2018 (RG: 4634/2014), haciendo referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en diversas sentencias, entre otras, las dictadas en fecha 7 de octubre de 2000 y 26 de enero de 2002.

 

Señala el Alto Tribunal en su sentencia de 7 de octubre de 2000 lo siguiente:

 

"Nos hallamos ante un acto administrativo de valoración de un inmueble llevada a cabo por un perito de la Administración que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121, apartado 2 de la Ley General Tributaria, y de acuerdo con una doctrina jurisprudencial reiterada hasta la saciedad, debe ser motivada, expresando el modelo o criterios valorativos utilizados, y los datos precisos para que el interesado pueda discrepar si lo considera pertinente, de manera que si no se cumplen estos requisitos el interesado se halla indefenso, porque ante el vacío total de justificación no puede plantear una valoración contradictoria, de ahí que al amparo del artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de Julio de 1958, tal acto administrativo es anulable por indefensión, que es exactamente lo que ha mantenido la sentencia recurrida en casación.

Ahora bien, la anulación de un acto administrativo -prosigue la referida Sentencia- no significa en absoluto que decaiga o se extinga el derecho de la Administración Tributaria a retrotraer actuaciones, y volver a actuar, pero ahora respetando las formas y garantías de los interesados.

En este sentido son aleccionadores los artículos 52 y 53 de la misma Ley de Procedimiento Administrativo que disponen que en el caso de nulidad de actuaciones, se dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites, cuyo contenido hubiera permanecido el mismo de no haberse realizado la infracción origen de la nulidad, y también que la Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan, preceptos que llevan claramente a la idea de que los actos administrativos de valoración, faltos de motivación, son anulables, pero la Administración no sólo esta facultada para dictar uno nuevo en sustitución del anulado, debidamente motivado, sino que esta obligada a ello, en defensa del interés público y de los derechos de su Hacienda."

 

Criterio este que se reitera en su sentencia de 26 de enero de 2002, en la que señala lo siguiente:

 

"Esta Sala, también, en consolidado criterio jurisprudencial --vgr. sentencias de 29 de Diciembre de 1998 (recurso 4678/93) y 7 de Octubre de 2000 (recurso 3090/94), entre otras muchas, además de las siete de 25 de Octubre de 1995 aducidas por la recurrente-- tiene declarada la procedencia de anular la comprobación administrativa en supuestos en que este haya sido hecha por funcionario inidóneo o sin expresar los criterios, elementos de juicio o datos tenidos en cuenta para determinar el valor al que se refieren, a fin de evitar la indefensión en que, de ser admitidas en tales circunstancias, se produciría para el sujeto pasivo, que carecería así de medios para poderlas combatir."

 

Cabe entender, pues, que la falta de motivación del acto de valoración genera indefensión al interesado puesto que no le permite ejercer de modo efectivo sus derechos de defensa.

 

Sentado lo anterior, la cuestión será determinar cuáles son las consecuencias de haber privado al reclamante de su derecho de defensa como interesado en el procedimiento sancionador.

 

Resulta ilustrativa, en relación con esta cuestión, la sentencia dictada por el  Tribunal Supremo, con fecha 21 de octubre de 2010, en el recurso de casación para unificación de doctrina número 34/2006. Señala el Alto Tribunal lo siguiente:

 

"SEGUNDO.- (...) En cuanto a la segunda cuestión planteada, ya se ha dicho que la sentencia de instancia al confirmar la resolución del TEAR, hace suya y aplica la doctrina que se desarrolla en la citada resolución, esto es que la falta de audiencia en el procedimiento sancionador, es causa de anulabilidad del artº 63.2 de la Ley 3971992, y no causa de nulidad radical.

(...)

Ya la lejana en el tiempo sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de junio de 1981, se planteaba si la Administración, después de la Constitución, puede o no imponer a los ciudadanos sanciones "de plano" por razones de orden público, en la medida en que se entiendan o no aplicables a la Administración, en materia sancionadora, los principios establecidos en el art. 24 CE . Para esta sentencia el mencionado precepto contempla de forma directa e inmediata, el derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales y a determinadas garantías de tipo procesal, entiende el Tribunal Constitucional que los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 CE. "... tales valores no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración, por razones de orden público, puede incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno, y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma de la decisión, con la consiguiente carga de recurrir para evitar que tal acto se consolide y haga firme. Por el contrario, la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga". "Las garantías omitidas no hacen sólo referencia a la audiencia del interesado..., sino a la omisión de todo procedimiento y, dentro del mismo, del trámite de audiencia".

Pues bien, la omisión de este trámite esencial en todo expediente sancionador, infringen manifiestamente lo establecido en los artículos 24 y 25 de la Constitución, al quedar privado de cualquier posibilidad de defensa. Causa de nulidad radical contemplada en el artº 62.1.a), "los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional". La sentencia de instancia debió estimar el recurso de la parte recurrente y en su consecuencia declarar la nulidad de la resolución del TEAR, y en su lugar declarar la nulidad de pleno derecho, con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento, de las sanciones por infracciones tributarias graves por importes de 44.163,08 euros, 19.779,89 euros, 33.739,76 euros y 44.436,05 euros.

QUINTO.-  Por cuanto queda expuesto el recurso de casación para la unificación de doctrina del que nos venimos ocupando debe ser estimado."

 

De lo expuesto por el Tribunal Supremo se deriva que cuando se haya generado indefensión a los interesados en los procedimientos sancionadores, tiene lugar la vulneración de derechos susceptibles de amparo constitucional, en concreto, el derecho de defensa contemplado en el artículo 24 de la Constitución, por lo que debe estimarse la alegación del reclamante, ÚNICAMENTE, en relación a la fijación del valor para aquellas cajetillas de marcas, que a la fecha en que se realizó la valoración, no figuraban en el listado del Comisionado para el Mercado de Tabacos.

 

CUARTO.-

Descartado por este TEAC la existencia de una supuesta indefensión por la falta de motivación alegada por el reclamante en lo que respecta a las cajetillas de tabaco de marcas en las que en el listado del Comisionado para el Mercado de Tabacos recoge distintas clases, corresponde analizar el resto de cuestiones.

Aduce en primer lugar el interesado la nulidad de la entrada y registro del patio anejo donde se guardaban las cajetillas, por realizarse sin la correspondiente orden o autorización judicial o permiso del titular, tratándose de una propiedad privada, no abierta la público.

 

Analizado el expediente, este TEAC no observa vulneración alguna del derecho a la inviolabilidad del domicilio constitucionalmente protegido, consagrado en el artículo 18 de la Constitución Española, y ello porque, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no tienen la consideración de domicilio constitucionalmente protegido los locales destinados a almacenamiento de mercancía. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia 2366/1995, de 27 de abril, estableciendo en su Fundamento de Derecho Segundo lo siguiente:

 

"La protección constitucional que al domicilio se reconoce por el art. 18.2 de la CE se halla en relación con la que confiere el 18.1 a la intimidad de las personas, porque entendemos que el fundamento de aquella radica en la necesidad de conceder a cualquier persona física la posibilidad de desarrollar su vida privada en un espacio cerrado libre de injerencias ajenas, de modo que nadie pueda legítimamente interferirla y sólo pueda penetrarse en ese ámbito de ejercicio personal de íntimas actividades con el consentimiento del titular o con autorización judicial, salvo los supuestos excepcionales de delito flagrante.

El concepto de domicilio a estos efectos es muy amplio (véase el nº 2º del art. 554 de la LECr), pues comprende cualquier espacio cerrado donde una persona desarrolla su vida privada, bien sea de modo permamente o accidental, abarcando tanto la vivienda habitual como la que se ocupa de modo accidental, la habitación de un hotel o pensión en cuanto al cliente que la ocupa, incluso la tienda de campaña y la caravana o vehículo que durante un viaje o permanentemente es utilizado como albergue de alguien, sin que la humildad o modestia del habitáculo pueda servir de excusa para negar tal condición, por lo que también se reconoce este carácter a las chabolas del extrarradio de las ciudades, y sin que haya de tenerse en cuenta la legitimidad o ilegitimidad de tal ocupación.

Sin embargo, en consideración al fundamento por el que tal especial protección constitucional y legal se concede al domicilio de una persona, ligado al derecho a su intimidad como se ha dicho, no cabe extenderlo a aquellos otros lugares que se utilizan simplemente para depositar o guardar objetos, como son las cocheras, garajes o almacenes, en los que no tienen lugar las actividades domésticas (comer, dormir, descansar, etc.) que constituyen el contenido propio de aquello que la persona realiza alejado de los extraños que pudieran cohibir su comportamiento (sentencias de esta Sala de 21-12-92, 26-2- 93, 10-6-93 y 27-11-93)".

 

Es indiferente, por tanto, que dicho patio sea una propiedad privada no abierta al público, como sostiene el interesado, pues se trata de un lugar destinado al almacenamiento de mercancía, en este caso, las cajetillas de tabaco, sin que conste el desarrollo en él de ningún tipo de actividad acreedora de la protección que se depara para el domicilio privado.

 

Por tanto, esta alegación ha de ser desestimada.

 

QUINTO.-

Por último, alega la inexistencia de vínculo entre el tabaco aprehendido y el establecimiento que se pretende clausurar.

En primer lugar, es conveniente en este punto tener en cuenta que el artículo 23.6 del Real Decreto 1649/1998, de 24 de julio, por la que se desarrolla el Título II de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando, relativo a las infracciones administrativas de contrabando, establece lo siguiente:

 

"Las diligencias formalizadas observando los requisitos señalados en el apartado 3 de este artículo tendrán el carácter de documento público y valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan señalar o aportar los propios interesados".

 

En la diligencia extendida a 8 de octubre de 2015 por parte de fuerza actuante se recogen los siguientes hechos:

 

  • "salen varias personas, clientes, que abren paquetes de tabaco que tienen el aspecto de ser de contrabando".
  • "que por este motivo se decide actuar de oficio realizando una inspección en el establecimiento".
  • "Que desde el propio establecimiento se puede observar como en un patio anejo se encuentran otras cajas, pero que el presunto infractor dice que no tiene llaves del mismo".

 

De los hechos recogidos en la diligencia existen claros indicios de que el tabaco almacenado en el patio anejo era vendido en el establecimiento del que es titular el reclamante, denominado "PX", del que salían los clientes con las cajetillas presuntamente de contrabando, todo ello, a pesar de que se le dijera a los agentes que carecía de las llaves para acceder a dicho patio.

 

En la misma diligencia, D. Rx..., persona que regentaba el local en el momento de la Inspección manifestó lo siguiente:

"Que, el tabaco es suyo y que lo tenían almacenado para su venta en el cítalo local, que lo adquiere porque él va al Peñón de Gibraltar y lo compra allí, bueno, en la Línea de la Concepción; a la gente que allí vende, porque le sale más barato y después lo vende aquí en Málaga; que no dispone de ningún documento que acredite la legal importación, y que se dedica a esta actividad por necesidad ya que está parado y tiene familia".

 

Respecto del valor probatorio de dichas manifestaciones, debe invocarse lo dispuesto en el artículo 107.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que se aplica supletoriamente para lo no establecido en la normativa reguladora de contrabando, que dispone lo siguiente:

 

"Los hechos contenidos en las diligencias y aceptados por el obligado tributario objeto del procedimiento, así como sus manifestaciones, se presumen ciertos y sólo podrán rectificarse por éstos mediante prueba de que incurrieron en error de hecho".

 

En el presente caso, y no habiéndose aportado prueba en contrario, las manifestaciones realizadas por D. Rx... respecto de la actividad de venta de tabaco en el citado local, deben reputarse ciertas. En mayor medida, cuando el mismo firma la diligencia.

 

Considera adecuado matizar este TEAC que aunque las actuaciones se realizaron con D. Rx..., como la persona que regentaba el local en el momento de la inspección, el presunto sujeto infractor es D. Sx..., al ser el titular del establecimiento donde se realizaba la venta de los géneros estancados sin las marcas fiscales nacionales, ni justificación de su legal adquisición o importación, pues es responsable a título, al menos, de mera negligencia de la infracción administrativa cometida.

 

Así lo expresa claramente la Audiencia Nacional en su sentencia de 23 julio 2015, en la cual, establece lo siguiente:

 

"Es precisamente la tenencia de la mercancía aprehendida, en el propio establecimiento de la demandante y sin cumplir los requisitos establecidos por las leyes, a falta de las correspondientes precintas fiscales, lo que denota la concurrencia de culpabilidad en la conducta de aquella, al revelar cuya conducta, al menos, la falta de la diligencia exigible a la misma, en cuanto titular del establecimiento, más allá de la conducta desplegada por la persona que tenía empleada en el mismo (...)"

 

Este criterio es coincidente con el ya aplicado en su sentencia de fecha 4 de julio de 2005 que, al respecto, señala lo siguiente:

 

"CUARTO.- Pues bien, alegada falta de culpabilidad de la recurrente, hemos de señalar, que es titular del Kiosco donde se incautaron las cajetillas de tabaco y que el mismo era atendido por su hija al tiempo de la aprehensión. La recurrente es responsable de la infracción al menos a titulo de culpa, pues, siendo la titular del negocio (...), era su obligación adoptar las medidas necesarias para que en el mismo no se encontrasen mercancías cuya tenencia sin los preceptivos sellos fiscales es constitutiva de infracción administrativa. No se alega ninguna circunstancia concreta de la que deducir que la sancionada no tenía posibilidad de conocer o impedir los hechos constitutivos de infracción administrativa, siendo ésta su obligación como titular del negocio.

No se trata de vulneración de la presunción de inocencia ni de invertir la carga de la prueba, sino de exigir el comportamiento legalmente debido a quien es titular de un negocio respecto de los bienes que se encuentren en el mismo".

 

Asimismo, se ha de citar la sentencia de 8 marzo 2006 donde el citado Tribunal apunta:

 

"En cuanto a la culpabilidad, la propietaria tenía obligación en su calidad de tal, de conocer que actividades se realizaban en su establecimiento, y más aún cuando con anterioridad había sido sancionada por la misma infracción. No se acredita que hubiese desplegado la diligencia necesaria ni adoptado las medidas para evitar la venta ilegal de labores de tabaco en su establecimiento."

 

Por lo anterior, debe desestimarse esta alegación.

 

SEXTO.-

Por lo que respecta a la concurrencia del elemento subjetivo de la culpabilidad en la conducta del reclamante, es relevante destacar el criterio mantenido por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en numerosas sentencias conforme al cual el citado elemento radica en la esfera interna del sujeto, pero debe deducirse de las circunstancias concurrentes, debiendo entenderse que existe, por tanto, cuando no se ha acreditado que se hubiese desplegado la diligencia necesaria ni adoptado las medidas para evitar la venta ilegal de labores de tabaco en el establecimiento. Cabe destacar lo dispuesto en las siguientes sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, entre otras:

- Sentencia de 10 de noviembre de 2004 (recurso 353/2003):

 

"SEXTO.- Por tanto, en la medida en que el elemento de la culpabilidad radica en la esfera interna del sujeto, ésta debe deducirse de las circunstancias concurrentes y ciertamente la tenencia de labores de tabaco en cantidad de 96 Y 113 cajetillas -número del que racionalmente debe deducirse su destino de venta a terceros-, así como el hecho de que se encuentra en un establecimiento destinado a la venta de diferentes productos, entre ellos el tabaco, nos conduce a entender acreditada la comisión de una infracción de contrabando comprendida en el artículo 11.1 en relación con el artículo 2.1.d) de la Ley 12/98."

 

- Sentencia de 24 de mayo de 2013 (recurso 459/2011):

 

"En cuanto a la culpabilidad, no se acredita que se hubiese desplegado la diligencia necesaria ni adoptado las medidas para evitar la venta ilegal de labores de tabaco en el establecimiento. Concurre, por ello, el elemento de culpabilidad."

 

- Sentencia de 23 de julio de 2015 (recurso 110/2014):

 

"Es precisamente la tenencia de la mercancía aprehendida, en el propio establecimiento de la demandante y sin cumplir los requisitos establecidos por las leyes, a falta de las correspondientes precintas fiscales, lo que denota la concurrencia de culpabilidad en la conducta de aquella, al revelar cuya conducta, al menos, la falta de la diligencia exigible a la misma, en cuanto titular del establecimiento, más allá de la conducta desplegada por la persona que tenía empleada en el mismo, cuyas consecuencias fueron delimitadas en la resolución que se adjunta con la demanda; conducta que al referirse a la lesión de un bien jurídico distinto al lesionado con la actuación de la demandante, y al corresponder, en definitiva, a un hecho de cargo distinto del que dio lugar a la sanción impuesta a la demandante, excluye que pueda tomarse como base para aplicar el principio ne bis in idem, a favor de esta."

 

Habiéndose acreditado como es debido los elementos fácticos desencadenantes de la infracción administrativa que se sanciona, lo que comprende, entre otros extremos, la inobservancia en la diligencia necesaria que cabe exigir al ordenado empresario en orden al cuidado del género que comercializa, concretada en la oferta de producto de comercio ilícito, y debidamente documentado todo ello, este Tribunal no puede sino considerar justificado convenientemente el tanto de culpa necesario para la imposición de la sanción de la que se conoce, como así viene a señalar igualmente la Audiencia Nacional en las sentencias antes referidas.

 

En definitiva, y a la vista de lo expuesto, el reclamante debe ser considerado infractor en los términos fijados en la normativa reguladora de las infracciones administrativas de contrabando, ÚNICAMENTE respecto de las cajetillas de tabaco de marcas en las que en el listado del Comisionado para el Mercado de Tabacos recoge distintas clases, debiendo, por otro lado, acordarse la nulidad del acto impugnado, sólo, en relación a aquellas cajetillas de marcas que, en la fecha en que se realizó la valoración, no figuraban en el citado listado, de acuerdo con lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

 

Por lo expuesto

Este Tribunal Económico-Administrativo acuerda ESTIMAR EN PARTE la reclamación en los términos señalados en la presente resolución.

 

Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas